DIREITOS FUNDAMENTAIS TRABALHISTAS: PERSPECTIVAS TEÓRICAS NO BRASIL E NA ALEMANHA - Moraes, Camila Miranda de; Martins, Adalberto (Revista Jurídica Cesumar - Mestrado, 2017)
O presente artigo busca analisar aspectos da teoria dos direitos fundamentais em torno das normas constitucionais definidoras de direitos trabalhistas no Brasil e na Alemanha. Para isso far-se-á um breve estudo dos conceitos de validade, vigência e eficácia da norma jurídica. A força normativa da Constituição deriva não apenas das normas jurídicas nela inscritas, mas da possibilidade de exercício e fruição do quanto contido nessas normas. Pretende-se enfocar o problema da eficácia dos direitos fundamentais sob as perspectivas da doutrina alemã por meio dos autores Andreas Joachim Krell, Ernst Forsthoff e Ernst-Wolfgang Böckenförde. Forsthoff e Böckenförde defendem que os direitos fundamentais não têm aplicabilidade imediata e que há de se analisar as hipóteses de aplicação dos direitos fundamentais caso a caso, pois para serem aplicados os direitos fundamentais necessitariam de graduação e diferenciação para cada caso particular. A teoria da reserva do possível foi adotada na Alemanha em julgamento do Supremo Tribunal da República Federal da Alemanha que reconheceu um problema de estrutura dos direitos fundamentais sociais e delimitou o gozo dos direitos fundamentais sociais na medida em que fosse possível ao Estado garantir, em seu orçamento, a verba necessária para sua fruição e custeio. Tal teoria não pode ser adotada indiscriminadamente no Brasil, pois, conforme expõe Andreas Joachim Krell, a doutrina portuguesa utilizou-se das teorias do direito alemão, e muitos doutrinadores brasileiros simplesmente transpuseram estas teorias (como reserva do possível e mínimo existencial) para o direito brasileiro. Krell condena tal prática dizendo que não condiz com os verdadeiros preceitos do direito comparado e demonstra que a decisão do tribunal alemão não poderia simplesmente ser transposta para o Brasil, seja por se tratar de um país de realidade completamente distinta da Alemanha, ou por causa das diferenças nos sistemas jurídicos dos dois países, seja por causa da flagrante incompatibilidade na aplicação da tese no Brasil.