A Exceção na Teoria Geral do Direito

Resumo

Trata-se de trabalho, essencialmente conceitual, com o propósito de visualizar, sucintamente, como o conceito de exceção redefine a soberania e a correlação, entre decisão e norma na compreensão do direito. Parte-se do pensamento kelseniano, de matriz positivista, que elabora uma teoria “purificadora” da ciência jurídica e uma noção de soberania, eminentemente, normativa, fundada no monopólio do uso da força, cujo fundamento de validade, residiria em uma norma fundamental hipotética. Nesta lógica, não há lugar para a exceção, pois não se concebe a possibilidade de não se aplicar o direito a um caso concreto; tampouco, se cogita que, o ordenamento seja posto por um soberano. O pensamento de Carl Schmitt rompe, em diversos pontos, com a teoria kelseniana, definindo o soberano como aquele que decide sobre a exceção. Sobrepõe-se, assim, o elemento decisão sobre a norma, compreendendo o conceito de exceção como uma suspensão do próprio ordenamento, mas que lhe garante, vigência. É a decisão soberana, e não uma norma pressuposta, como fundamento de validade, que mediará a passagem da ordem normativa à realidade. Na origem desta decisão, porém, há um vazio, compreendido por Giorgio Agamben como a dimensão limite entre a política e o direito, ou entre a ordem jurídica e a vida. A pretensão soberana, desta forma, aplica-se à exceção “desaplicando-se”, suspendendo a norma para lhe garantir vigência. A relação de exceção, que consiste neste paradoxo que permite ao soberano colocar-se, legalmente, fora da lei, se revela, assim, como a estrutura originária da relação jurídica.