O ELEMENTO VOLÍTIVO DO CONSUMIDOR FRENTE À COLETA DE DADOS PESSOAIS NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS E O PARADIGMA DO CONSENTIMENTO

Palavras-chave: Consentimento, Clickwrap, Consumidor, Contrato eletrônico, Dados pessoais

Resumo

Em decorrência da clickwrap, uma característica própria dos contratos eletrônicos, os dados pessoais dos consumidores se tornaram alvos da coleta, armazenamento e compartilhamento pelos empresários digitais. Partindo daí o objetivo do presente trabalho, que é estruturado no método de abordagem hipotético-dedutivo, será analisar o consentimento do consumidor frente à coleta de suas informações personalíssimas nos contratos eletrônicos, por meio da clickwrap. Foram utilizados artigos científicos, legislações e doutrinas para se alcançar a conclusão de que há ausência de manifestação de vontade e intenção genuína do consumidor para que empresários digitais tratem suas informações particulares. Isso porque, em que pese a ordem jurídica sacramentar que o consumidor está consentindo internamente e externamente com todas as cláusulas dos contratos eletrônicos, incluindo aí a de fornecerem seus dados para fomento de publicidade ou criação de tendências mercadológicas; na realidade essa situação se realiza à revelia do consentimento devidamente esclarecido, exigido pela própria Lei Geral de Proteção de Dados. Trata-se do paradigma do consentimento, afinal o consumidor, ao fornecer um click na clickwrap, está ambicionando adquirir um bem ou um serviço, não tornar seu combo de dados pessoais como objeto secundário, entretanto tal fato é irrelevante pela lei presumir o click como concordância expressa do consumidor com todas as cláusulas eletrônicas adesivas, até mesmo aquelas que geram a despersonalização da personalidade. Assim, para construção de um conhecimento sistemático e racional, utilizar-se-á a abordagem qualitativa, tendo em vista que este trabalho, por ter uma natureza básica, serve de fonte científica por trazer novos conhecimentos, na era de direito do consumidor contemporâneo.

Biografia do Autor

Arthur Pinheiro Basan, Universidade de Rio Verde - UNIRV
Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Associado Titular do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil (IBERC). Professor adjunto na Universidade de Rio Verde (UniRV), Rio Verde (GO), Brasil.
Andréa Luísa de Oliveira, Centro Universitário de Brasília
Doutoranda integrante do PPGD em Direito pela UniCeub, Brasília (DF). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (MG). Professora da pós-graduação e graduação. Advogada. Membro da Associação Nacional dos Profissionais de Privacidade de Dados (ANPPD).
José Henrique de Oliveira Couto, Universidade Federal de Uberlândia - UFU
Graduando em direito pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Diretor de qualidade da Revista Dizer, periódico eletrônico da faculdade de direito da Universidade Federal do Ceará (UFC). Autor de obras jurídicas cíveis, empresariais e digitais.

Referências

AMORIM, Fernando Sérgio Tenório. Autonomia da Vontade nos Contratos Eletrônico Internacionais de Consumo. Curitiba: Juruá, 2012.

BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria. Trad. Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008.

BIONI, Bruno Ricardo. Proteção de Dados Pessoais: a função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm#direitoempresa. Acesso em: 30 jan. 2021.

BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13709.htm. Acesso em: 29 jan. 2021.

COUTO, José Henrique de Oliveira; BATISTA, Morena Gabriela C. S. P. O direito à proteção de dados pessoais dos consumidores enquanto fundamento da atividade empresarial. In: PILAU SOBRINHO, Liton Lanes; CRUZ, Paulo Márcio; ALVES, Paulo Roberto Ramos Alves (org.). Jurisdição constitucional, democracia e relações sociais: direitos humanos e cidadania. Itajaí: UNIVALI, 2020.

DAVIS, Kevin E.; MAROTTA-WURGLER, Florencia. Contracting for Personal Data. NYU Law and Economics Research Paper, v. 94, n. 4, 2019. Disponível em: https://www.nyulawreview.org/issues/volume-94-number-4/contracting-for-personal-data/. Acesso em: 31 jan. 2021.

DICKENS, Robert Lee. Finding Common Ground in the World of Electronic Contracts: The Consistency of Legal Reasoning in Clickwrap Cases. Marquette Intellectual Property Law Review, v. 11, n. 2, 2007. Disponível em: https://scholarship.law.marquette.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1098&context=iplr. Acesso em: 01 fev. 2021.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. São Paulo: Saraiva, 2012.

DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 5. ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.

DONEDA, Danilo. A proteção dos dados pessoais como um direito fundamental. Espaço Jurídico, Joaçaba, v. 12, n. 2, p. 91-108, jul./dez. 2011. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4555153.pdf. Acesso em: 29 jan. 2021.

FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. A tutela jurídica dos dados pessoais sensíveis à luz da Lei Geral de Proteção de Dados. In: LONGHI, João Victor Rozatti. Estudos essenciais de Direito Digital. Uberlândia: Laboratório Americano de Estudos Constitucionais Comparados, 2019.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: parte geral e LINDB. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.

FRAZÃO, Ana. Nova LGPD: o tratamento de dados pessoais sensíveis. JOTA, 2018. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/nova-lgpd-o-tratamento-dos- dados-pessoais-sensiveis-26092018. Acesso em: 29 jan. 2021.

GEDIEL, José Antônio Peres; CORRÊA, Adriana Espíndola. Proteção jurídica de dados pessoais: a intimidade sitiada entre o Estado e o mercado. Revista da Faculdade de Direito UFPR, n. 47, p. 141-153, 2008. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/15738. Acesso em: 29 jan. 2021.

GLANZ, Semy. Internet e Contrato Eletrônico. Revista da EMERJ, v.1, n. 3, 1998. Disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista03/revista03.pdf. Acesso em: 30 jan. 2021.

GLANZ, Semy. Internet e Contrato Eletrônico. Revista dos Tribunais, v. 757, p. 70-75, 1998, p. 72. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad82d9b0000017b79e6193a9211733c&docguid=Ia7871ec0f25011dfab6f010000000000&hitguid=Ia7871ec0f25011dfab6f010000000000&spos=1&epos=1&td=35&context=12&crumb-action=append&crumb-label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1. Acesso em: 24 ago. 2021

GOMES, Susete. O objeto do contrato. Dissertação (Mestrado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2008. Disponível em: https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/8139/1/Susete%20Gomes.pdf. Acesso em: 1 fev. 2021.

HAYNES, Allyson W. Online privacy policies: contracting away control over personal information?. Penn State Law Review, v. 111, n. 3, 2007. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2316378#:~:text=Allyson%20Haynes%20Stuart,-Charleston%20School%20of&text=The%20current%20law%20allows%20website,substantive%20treatment%20of%20personal%20information. Acesso em: 30 jan. 2021.

KIM, Nancy S. Wrap Contracts and Privacy. Association for the Advancement of Artificial Intelligence Press Technical Report SS-10-05, 2010. Disponível em: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1580111. Acesso em: 01 fev. 2021.

KONDER, Carlos Nelson. O tratamento de dados sensíveis à luz da Lei 13.709/2018. In: TEPEDINO, Gustavo; FRAZÃO, Ana; OLIVA, Milena Donato. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas repercussões no direito brasileiro. São Paulo: Thomsom Reuters, Brasil, 2019.

LIMA, Cíntia Rosa Pereira de. Contratos de adesão eletrônicos (“SHRINK-WRAP” E “CLICK-WRAP”) e termos e condições de uso (“BROWSE-WRAP”). Revista de Direito do Consumidor, v. 133, p. 109-154, 2021, p. 111. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/document?&src=rl&srguid=i0ad82d9b0000017b79f71e9abcabbcb6&docguid=I380d5c1077f311eb849df46a2fdd7243&hitguid=I380d5c1077f311eb849df46a2fdd7243&spos=1&epos=1&td=1&context=125&crumb-action=append&crumb-label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1. Acesso em: 24 ago. 2021.

MACLEAN, Charles E. It Depends: Recasting Internet Clickwrap, Browsewrap, I Agree, and Click-through Privacy Clauses as Waivers of Adhesion. Cleveland State Law Review, v. 65, n. 1, 2017. Disponível em: https://engagedscholarship.csuohio.edu/clevstlrev/vol65/iss1/7/. Acesso em: 02 fev. 2021.

MANAP, Nazura Abdul; RAFIEI, Maryam. Legal Position of Click Wrap Agreement. International Conference on Telecommunication Technology and Applications, v. 5, 2011.

MARQUES, Cláudia Lima. Proteção do Consumidor no âmbito do comércio eletrônico. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 23, p. 47-84, 2003. Disponível em: http://www.seer.ufrgs.br/index.php/revfacdir/article/download/73065/41250. Acesso em: 30 jan. 2021.

MARTINS, Guilherme Magalhães Martins. Contratos Eletrônicos de Consumo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MORINGIELLO, Juliet M. Signals, Assent and Internet Contracting. Rutgers Law Review, v. 57, 2005. Disponível em: https://works.bepress.com/juliet_moringiello/9/. Acesso em: 02 fev. 2021.

OBAR, Jonathan A.; Oeldorf-Hirsch, Anne. The Clickwrap: A Political Economic Mechanism for Manufacturing Consent on Social Media. Social Media + Society, p. 1-14, 2018. Disponível em: https://journals.sagepub.com/doi/full/10.1177/2056305118784770. Acesso em: 31 jan. 2021.

PAZZINATTO, Carlos Henrique; FREITAS, Cinthia Obladen. O direito ao esquecimento frente aos mecanismos de memória eterna. Revista Opinião Jurídica, Fortaleza, v. 13, n. 17, p. 82-107, 2015. Disponível em: https://periodicos.unichristus.edu.br/opiniaojuridica/article/view/316. Acesso em: 30 jan. 2021.

QUIÑOES, Gastón Behar; FIGUEROA, Agustín Yáñez. Introducción a los contratos tecnológicos. Guadalajara: IETSO, 2014.

RODOTÁ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Tradução de Danilo Doneda e Luciana Cabral Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2018.

ROSENVALD, Nelson. A LGPD e a despersonalização da personalidade. Migalhas, 20 ago. 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-protecao-de-dados/350374/a-lgpd-e-a-despersonalizacao-da-personalidade. Acesso em: 20 set. 2021.

SANTIAGO, Mariana Ribeiro. The impact of the cause in the theory of legal acts: a parallel with the social function of the contracts. Revista da Faculdade de Direito UFPR, n. 58, 2013. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/download/34869/21637. Acesso em: 1 fev. 2021.

SCHREIBER, Anderson. Contratos eletrônicos e consumo. Revista Brasileira de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 1, p. 88-110, 2014. Disponível em: https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/132/128. Acesso em: 02 fev. 2021.

SILVA, Rosana Ribeiro da. A teoria geral dos contratos e os contratos eletrônicos. Revista de Direito Privado, v. 8, p. 198-209, 2001, p. 201. Disponível em: https://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/resultList/document?&src=rl&srguid=i0ad82d9b0000017b79e6193a9211733c&docguid=I93173d80f25511dfab6f010000000000&hitguid=I93173d80f25511dfab6f010000000000&spos=2&epos=2&td=35&context=12&crumb-action=append&crumb-label=Documento&isDocFG=false&isFromMultiSumm=&startChunk=1&endChunk=1. Acesso em: 24 ago. 2021

SILVA, Rosane Leal da. Contratos eletrônicos e a proteção de dados pessoais do consumidor: diálogo de fontes entre o código de defesa do consumidor e o marco civil da internet. Revista de Direito, Governança e Novas Tecnologias, v. 2, n. 1, 2016. Disponível em: https://indexlaw.org/index.php/revistadgnt/article/view/805. Acesso em: 31 jan. 2021.

TEPEDINO, Gustavo. Esboço de uma classificação funcional dos atos jurídicos. Revista Brasileira de Direito Civil, v. 1, 2014. Disponível em: https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/download/129/125. Acesso em: 02 fev. 2021.

VELANDIA, Yanine Carolyn Niño. Wrap contracts: Manifestación de la voluntad por medios electrónicos. Universidad Santo Tomás, Colômbia, 2017. Disponível em: https://repository.usta.edu.co/handle/11634/4848. Acesso em: 02 fev. 2021.

Publicado
2021-12-20
Seção
Doutrinas