POST-POSITIVE AND THE LEGAL NORM: THE LEGAL LEGITIMATION IN THE CONSTRUCTIVE PROCESS OF LAW

Keywords: Post-positivism, Legitimation, Judiciary Power

Abstract

The present article proposes to analyze the aspects related to judicial legitimation in the process of construction of the legal norm in the concrete case, in the paradigm of legal post-positivism. The process of creating the legal norm in abstract belongs, in the system of separation of powers, to the Legislature, composed of members directly elected by the people. The Judiciary, while one of the powers of the Republic, is composed of members not elected by the people, which allows the discussion about the judicial legitimation of the decisions that create the legal norm applicable to the concrete case. In this sense, we present the present scientific article that will investigate the necessary requirements for the validation of the creative activity of the right by the organs of the Judiciary Power in the concrete case, in light of the structuring theory of the norm developed by Friedrich Müller.

Author Biography

Fausto Siqueira Gaia, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP
Doutorando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória. Juiz do Trabalho Substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 17 Região

References

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002.

ADEODATO, João Maurício. Norma jurídica como decisão dotada de efetividade. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 15, n. 106, p. 307-335, jun./set. 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. Boletim de direito administrativo, São Paulo, ano 23, n. 1, jan. 2007.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2011.

CHRISTENSEN, Ralph. Teoria estruturante do direito. In: MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

COLEMAN, Jules. The practice of principle: in defence of a pragmatist approach to legal theory. New York: Oxford, 2003.

CONTE, Christiany Pegorari. A aplicabilidade da teoria estruturante no direito contemporâneo face à crise do positivismo clássico. In: XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Brasília: http://www.conpedi.org.br/anais_brasilia.html, 2008.

DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.

FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho; BICALHO, Guilherme Pereira Dolabella. Do positivismo ao pós-positivismo jurídico. Revista de informação legislativa, Brasília, ano 48, n. 189, p. 105-131, jan./mar. 2011.

GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes?: a interpretação/aplicação do direito e os princípios. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

JOUANJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Müller: método jurídico sob o paradigma pós-positivista. In: MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

KIM, Richard Pae. Neoconstitucionalismo: hermenêutica constitucional e atividade jurisdicional na tutela dos direitos do cidadão. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano XXXVI, n. 116, p. 272, dez. 2009.

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

MÜLLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MÜLLER, Friedrich. Teses sobre a estrutura das normas jurídicas. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 102, vol. 929, p.193-209, mar. 2013.

NIGRO, Rachel. A virada linguístico-pragmática e o pós-positivismo. Revista Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 34, p.170-211, jan./jun. 2009.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

POZZOLO, Susanna. Un constitucionalismo ambiguo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). 4. ed. Madri: Editorial Trota, 2009.

STRECK, Lênio Luiz. O (pós-) positivismo e os propalados modelos de juiz (Hércules, Júpiter e Hermes) – dois decálogos necessários. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p.15-45, jan./jun. 2010.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

ZIPPELIUS, Reinhold. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2012.

Published
2018-08-30
Section
Doutrinas