PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO E NORMA JURÍDICA: UMA ANÁLISE SOBRE A LEGITIMAÇÃO JUDICIAL NO PROCESSO CONSTRUTIVO DO DIREITO

Palavras-chave: Pós-positivismo, Legitimidade, Poder Judiciário.

Resumo

O presente artigo propõe analisar os aspectos relativos à legitimação judicial no processo de construção da norma jurídica diante do caso concreto, no paradigma do pós-positivismo jurídico. O processo de criação da norma jurídica em abstrato pertence, no sistema de separação dos poderes, ao Poder Legislativo, composto por membros eleitos diretamente pelo povo. O Poder Judiciário, enquanto um dos poderes da República, é composto por membros não eleitos pelo povo, o que permite a discussão acerca da legitimação judicial das decisões que criam a norma jurídica aplicável ao caso concreto. Nesse sentido, apresenta-se o presente artigo científico que buscará investigar os requisitos necessários para a validação da atividade criativa do direito pelos órgãos do Poder Judiciário diante do caso concreto, à luz da teoria estruturante da norma desenvolvida por Friedrich Müller.

Biografia do Autor

Fausto Siqueira Gaia, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP
Doutorando em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória. Juiz do Trabalho Substituto no Tribunal Regional do Trabalho da 17 Região

Referências

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002.

ADEODATO, João Maurício. Norma jurídica como decisão dotada de efetividade. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 15, n. 106, p. 307-335, jun./set. 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. Boletim de direito administrativo, São Paulo, ano 23, n. 1, jan. 2007.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2011.

CHRISTENSEN, Ralph. Teoria estruturante do direito. In: MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

COLEMAN, Jules. The practice of principle: in defence of a pragmatist approach to legal theory. New York: Oxford, 2003.

CONTE, Christiany Pegorari. A aplicabilidade da teoria estruturante no direito contemporâneo face à crise do positivismo clássico. In: XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI. Brasília: http://www.conpedi.org.br/anais_brasilia.html, 2008.

DWORKIN, Ronald. Law’s empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986.

FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho; BICALHO, Guilherme Pereira Dolabella. Do positivismo ao pós-positivismo jurídico. Revista de informação legislativa, Brasília, ano 48, n. 189, p. 105-131, jan./mar. 2011.

GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes?: a interpretação/aplicação do direito e os princípios. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

JOUANJAN, Olivier. De Hans Kelsen a Friedrich Müller: método jurídico sob o paradigma pós-positivista. In: MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

KIM, Richard Pae. Neoconstitucionalismo: hermenêutica constitucional e atividade jurisdicional na tutela dos direitos do cidadão. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano XXXVI, n. 116, p. 272, dez. 2009.

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

MÜLLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. 3. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MÜLLER, Friedrich. Teses sobre a estrutura das normas jurídicas. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 102, vol. 929, p.193-209, mar. 2013.

NIGRO, Rachel. A virada linguístico-pragmática e o pós-positivismo. Revista Direito, Estado e Sociedade, Rio de Janeiro, n. 34, p.170-211, jan./jun. 2009.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

POZZOLO, Susanna. Un constitucionalismo ambiguo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). 4. ed. Madri: Editorial Trota, 2009.

STRECK, Lênio Luiz. O (pós-) positivismo e os propalados modelos de juiz (Hércules, Júpiter e Hermes) – dois decálogos necessários. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 7, p.15-45, jan./jun. 2010.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

ZIPPELIUS, Reinhold. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2012.

Publicado
2018-08-30
Seção
Doutrinas